张明楷最新观点：寻衅滋事罪的司法认定
张明楷
清华大学法学院教授、博士生导师 张明楷
先来看一个案例。张三认为生产口罩的利润巨大，于是准备投建口罩厂。因为缺乏资金，张三向李四借款1000万元，约定月息2分，借期一年。但是，受政策影响，市场上口罩出现了供大于求的情况，张三的口罩厂不仅没赚钱，还亏了钱。因为亏了钱，张三就产生了不还钱的想法，并在借款到期后，以李四出借的是高利贷为由拒绝还钱。之后，李四开始讨债，他多次到张三的工厂和家里讨债，并多次通过短信、微信、电话或当面辱骂张三“不还钱你断子绝孙”“臭不要脸”“不得好死”等，但张三仍拒绝还钱。在这种情况下，债权人李四的行为是否构成寻衅滋事罪？想要搞清楚这个问题，就要了解一下究竟什么是寻衅滋事罪。
一、寻衅滋事罪的行为类型
根据刑法第二百九十三条的规定，寻衅滋事罪包括四种行为类型。
第一，随意殴打他人，情节恶劣的行为。这里要求的是随意地殴打，而不是一般地殴打，并且必须是情节恶劣的随意殴打行为。其中，随意一般意味着殴打的理由、对象、方式等明显异常。也就是说，即使让一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受其殴打行为；而从行为人的角度来看，他殴打他人没有任何自我控制。简单地说，就是殴打行为是否事出有因——如果事出有因，就不是随意；如果事出无因，就是随意。刑法理论与司法实践也喜欢用这个标准来判断是否属于随意。比如，他人向行为人提出了好的建议，行为人却因此殴打了他，这就应该被评价为随意殴打。相反，如果他人侮辱谩骂行为人，行为人出手打人，则不具有随意性。再比如，几个人中只有一个人做出了对行为人不利的举动，而行为人却殴打了在场的好几个人，这种行为也应该被评价为随意殴打。至于情节是否恶劣，应该围绕法益受侵害或受威胁的程度来判断。比如，以下几种情况都应当被认定为情节恶劣：随意殴打他人并导致他人受轻微伤或轻伤的；随意殴打他人手段恶劣、残忍的；随意使用凶器殴打他人的；纠集多人随意殴打他人的；多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人的；随意殴打残疾人、儿童等弱势群体的。但需要注意的是，不能将殴打他人的随意性评价为情节恶劣，因为这样就相当于去掉了一个必要的要件。只有当殴打行为同时具备随意性与恶劣性时，才能以寻衅滋事罪论处。
第二，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的行为。追逐，一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为；拦截，一般是指阻止他人转移场所的行为。这两种行为都是妨碍他人行动自由的行为，既可能以暴力方式实施，也可能以威胁等方式实施。辱骂是指以言语对他人进行轻蔑的价值判断，它不限于针对特定个人，也包括针对一群人、一类人进行的谩骂。恐吓是以恶害相通告的行为。对情节恶劣的判断，也必须以法益受侵害或受威胁的程度为中心。比如，根据司法解释的规定，以下几种情况都属于这一类型中的情节恶劣：多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；引起他人精神失常、自杀等严重后果的；严重影响他人的工作、生活、生产、经营的。
第三，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的行为。强拿硬要是违背他人意志，强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物。这里的财物也包括财产性利益。比如，乘坐出租车后，迫使对方免除车费的行为，也属于强拿硬要。需要注意的是，虽然强拿硬要行为有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害人反抗的程度。如果达到了这种程度，就可以直接认定为抢劫罪了。损毁公私财物是指使公私财物的使用价值减少或丧失的一切行为。关于这里的任意，只需要把握住一点，那就是毁损的行为不具有合法根据或理由。占用公私财物，是指不当、非法使用公私财物的一切行为。占用公私财物的行为必须具有不正当性，但并不要求行为人具有非法占有目的。任意不仅是对损毁公私财物的限制，也是对占用公私财物的限制。任意与随意的意义相近，但其程度低于随意的要求，侧重于说明行为不具有合法根据与理由。
第四，在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为。公共场所是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所。起哄闹事行为，应当是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为，而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。比如，甲乙两人在电影院看电影时，因为争座位而相互斗殴的行为，就不能被评价为起哄闹事。在司法实践中，起哄闹事的一般是多人，但本罪的成立并不要求有多人实施。也就是说，一两个人起哄闹事，也可能构成本罪。
二、寻衅滋事罪保护的法益
关于寻衅滋事罪保护的法益，一方面，刑法将本罪规定在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中；另一方面，刑法第二百九十三条规定，只有“破坏社会秩序”的寻衅滋事行为才成立本罪。所以可以肯定，刑法规定本罪的目的是保护公共秩序或社会秩序。但是，公共秩序和社会秩序都是十分抽象的概念，如果一个罪保护的法益过于抽象化，必然会导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能。所以，应当联系寻衅滋事罪四种具体的行为类型来确定它保护的法益。
第一，随意殴打他人类型的寻衅滋事罪，保护的法益是公民在公共生活、公共活动中的身体安全。既然如此，随意殴打家庭成员，或者基于特殊原因在私人场所殴打特定个人的，就不构成本罪。
第二，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人类型的寻衅滋事罪，保护的法益是公民在公共生活、公共活动中的行动自由、名誉与意思活动自由。所以，在没有多人在场的情况下，辱骂特定个人的，不属于本罪中的辱骂他人。
第三，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物类型的寻衅滋事罪，保护的法益是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。比如，行为人多次使用轻微暴力或者胁迫手段，在自由市场任意损毁他人的小商品，导致他人被迫放弃商品经营，情节严重的，构成本罪。但如果行为人为了报复而一次性毁损了他人的物品，则一般不认为构成本罪。
第四，在公共场所起哄闹事类型的寻衅滋事罪，保护的法益是不特定人或者多数人在公共场所从事活动的自由与安全。所以，在特定人的办公室起哄闹事的，一般也不能认定为本罪。
此外，寻衅滋事罪的主观要件只能是故意。根据司法解释的规定，只有当行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施上述行为时，才有可能构成本罪。虽然债权人李四实施了辱骂行为，但他是通过短信、微信、电话或者当面来辱骂的，针对的是特定的债务人张三，所以，根据寻衅滋事罪保护的法益来看，不能将这种行为认定为寻衅滋事罪的行为类型。而且，李四也不是为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等而无事生非——一方面，个人偶尔放高利贷的行为最多也就是民法上是否保护其高息的问题，并非刑事违法行为；另一方面，李四是否放高利贷与其讨债行为是否构成寻衅滋事罪是两个独立的问题，不能因为他放了高利贷，就将其讨债行为评价为寻衅滋事罪。
此外，如果将讨债行为认定为犯罪，必然会助长“老赖”行为，也会鼓励一些人实施借款诈骗行为。这种做法明显不符合刑罚目的，会使刑事司法丧失合理性和合法性。所以，司法机关不仅不能把这样的讨债行为认定为犯罪，还要特别警惕“老赖”先告状的情况。
顺便指出的是，由于将讨债行为认定为寻衅滋事罪不合适，刑法修正案（十一）增设了催收非法债务罪。催收非法债务罪，是指使用暴力、胁迫方法，或者限制他人人身自由或者侵入他人住宅，或者恐吓、跟踪、骚扰他人，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的行为。其中的“非法债务”是指因高利贷和赌博产生的非法债务。当然，如果行为同时构成敲诈勒索、抢劫等罪的，应当作为想象竞合，择一重罪处罚。从这一规定可以看出，催收合法债务的，以及催收高利放贷中的本金与合法利息的，不应当认定为催收非法债务罪与寻衅滋事罪。行为人以非法拘禁方式催讨合法债务的，只能认定为非法拘禁罪，不能认定为寻衅滋事罪。
三、寻衅滋事罪与其他罪的关系
我国刑法理论和司法实践一直非常注重不同犯罪之间的界限，而且习惯于找出此罪与彼罪之间的关键区别。但这常常会带来一些问题，比如为了区分强拿硬要类型的寻衅滋事罪和敲诈勒索罪，就要求强拿硬要是出于流氓动机。这其实是为了区分此罪和彼罪，而在法定的构成要件之外添加了新的要素。这样做既不能得出合理的结论，也不符合刑法的规定。其实，由于犯罪错综复杂，为了避免处罚存在空隙，我国刑法不得不从不同侧面，以不同方式规定各种类型的犯罪，而这就难免会使一些条文之间形成交叉和重叠。在这种情况下，与其强调不同犯罪之间的区分，不如注重犯罪之间的竞合，这样更有助于解决争议问题。也就是说，要特别关注各个罪的构成要件内容。具体到寻衅滋事罪，就是不要将它与故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪等罪名对立起来，不要试图找出一个标准来区分这些犯罪，而要注重它与这些犯罪的想象竞合关系。比如，甲将乙打成轻伤，这时，首先要肯定甲的行为构成故意伤害罪，然后再判断甲的行为是否属于随意殴打他人，情节恶劣。如果得出否定结论，就只能将甲的行为认定为故意伤害罪；如果得出肯定结论，就要认定甲的行为同时触犯故意伤害罪和寻衅滋事罪，属于想象竞合，择一重罪处罚。同样，任意损毁财物类的寻衅滋事罪，可能与故意毁坏他人财物罪成立想象竞合；强拿硬要公私财物类的寻衅滋事罪，可能与敲诈勒索罪成立想象竞合；在公共场所追逐、拦截妇女的，追逐行为可能同时触犯寻衅滋事罪和过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，拦截行为可能同时触犯寻衅滋事罪和非法拘禁罪等；辱骂他人造成严重后果的，可能同时触犯本罪和侮辱罪。对于这些成立想象竞合的情形，没有必要讨论此罪与彼罪的区别。
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